Reflexão sobre a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais

Reflexão sobre a cobrança do DIFAL – Diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais

O assunto está assim previsto na Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito).

A matéria veio a ser regulamentada pelo Convênio Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ 93/15, passando a autorizar que os Estados cobrassem o DIFAL – diferencial de alíquota de ICMS, que é uma arrecadação dos Estados nas operações interestaduais.

O Supremo Tribunal Federal pela ADIN 5.469, em decisão que passou a valer em 2022, entendeu que a matéria não está suficientemente regulamentada, e que é obrigatória a edição de lei complementar para regulamentá-la. Neste sentido seria necessário para a validade de cobrança do DIFAL a existência de Lei Complementar e Lei Estadual.

Em 04/01/2022, numa corrida do Congresso Nacional e Presidência da República para celeridade do processo legislativo, foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, regulamentando o DIFAL que pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte

Grande discussão gira em torno de se com a Lei Complementar nº 190/22 o tributo já pode ser cobrado no ano de 2022 por aqueles Estados que já possuem lei própria?

Pois bem, a grande maioria dos juristas e operadores do direito entendem que deve ser respeitado o princípio da anterioridade anual, caso em que o tributo somente poderá ser exigido apenas a partir do ano de 2023.

Isto porque houve a instituição/aumento de tributo, que é o que define a observância do princípio da anterioridade tributária, nos termos do que dispõe o artigo 150, III, "b", da CF/88.

Sobretudo quando este é um direito fundamental do contribuinte como uma garantia constitucional que busca preservar a segurança jurídica e possibilitar um mínimo de previsibilidade às relações jurídico-tributárias.

Ademais, quanto às Leis Estaduais anteriores à Lei Complementar, o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 04.2015, já havia decidido que a instituição de DIFAL de ICMS pelos entes federativos fica condicionada a prévia existência e plena vigência da Lei Complementar.

Ocorre que os Estados de São Paulo e Paraná possuem leis próprias e pretendem cobrar o tributo a partir do dia 01.04.2022. E os Estados de Alagoas, Mato Grosso, Paraíba, Goiás, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro, Amapá, Maranhão e Piauí possuem leis próprias e pretendem cobrar o tributo a partir de 01.012022.

Porém, o tema 1.094 do STF, definiu que a lei local instituidora do tributo tem a sua eficácia postergada para o momento em que publicada a lei complementar, por ser esta a veiculadora de normas gerais.

Enfim, a matéria é bastante polêmica, não estando assentado qualquer entendimento quanto a exigibilidade do tributo no ano de 2022, mas já há posicionamento judicial favorável em sede de liminares, com o objetivo de impor aos entes federativos a obrigação de não exigir o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022, antes de 1º de janeiro de 2023, por respeito ao princípio da anterioridade anual, e ainda objetivando quaisquer outras penalidades ligadas ao não recolhimento da exação (apreensão de mercadorias; lavratura de auto de infração; inscrição em cadastros restritivos; inscrição em dívida ativa; negativa na expedição de certidão de regularidade fiscal; entre outros).

Autora: Vanessa Carla Bueno.